En esa consideración, se debe hacer especial
énfasis en la actuación de la comunidad
internacional y la participación de los diferentes
Estados, si bien cada Estado decide
unilateralmente la ratificación de los Convenios
Internacionales, no puede permanecer ajeno al desarrollo
normativo a nivel internacional, por cuanto significaría
quedar aislado del contexto mundial en cuanto se refiere a las
políticas de protección del
menor[9]
Al respecto, se debe resaltar la gravitación que
han tenido los instrumentos internacionales en la evolución del tratamiento de los temas
relativos a la protección del menor, en las legislaciones
internas de los diferentes Estados.
1.1. La Carta de los
Derechos del
Niño.
Nos remontamos al resultado de los trabajos iniciados
por la Sociedad de
Naciones[10]que en su V Asamblea determinó
la adopción
en 1924 de la Carta de los
Derechos del
Niño, considerada como la "primera declaración
sobre los Derechos del Niño". Con relación a su
contenido hay quien sostiene que se limita a ser una
declaración de buenas intenciones, por dos razones
fundamentales; primero, porque no se emplea el término
"derechos
humanos", y segundo, lo más grave, se considera al
niño como un objeto al que hay que
cuidar[11]
Hacemos nuestra esta posición, por cuanto los
derechos humanos se constituyen en el instrumento fundamental que
promueve la defensa y protección de los derechos del
menor, pero al tomar en cuenta a éste como un objeto, el
sujeto no existe lo que origina una percepción
equivocada de la concepción de la persona como
tal.
La Carta de los Derechos del Niño está
comprendida por cinco artículos en total, y llama la
atención la redacción en los artículos 1 y 4
donde expresamente se señala que: "el niño debe
ser puesto en condiciones…", redacción que nos da a
entender que el niño es considerado como un objeto y no
como una persona.
No obstante, conviene resaltar parte del
Preámbulo que señala que:
"Por la presente Declaración de los Derechos del
Niño, llamada Declaración de Ginebra, los hombres y
mujeres de todas las naciones, reconociendo que la humanidad debe
dar al niño lo mejor de si misma, declaran y aceptan como
deber, por encima de toda consideración de raza,
nacionalidad o
creencia, que..,"
Pues de ello, se puede deducir que ya existía en
esa época la intención –que tardará
mucho tiempo
todavía en hacerse realidad- de hacer prevalecer el
interés
superior del menor por encima de toda consideración
como reza el texto, aunque
enfocado de diferente manera, es decir, el niño descrito
como un objeto.
Esta situación desconcierta, porque por un lado,
se atisba el reconocimiento a procurar lo mejor para el bienestar
del menor, pero por otra parte, del articulado de la Carta se
conceptualiza al mismo como un objeto, de lo que se infiere que
los redactores del documento no estaban convencidos de la
percepción del menor como sujeto de derechos.
1.2. La protección de los menores en el
ámbito de las Naciones
Unidas.
En el ámbito de las Naciones Unidas han sido
diversos los Convenios promulgados, en aras de establecer un
sistema de
protección de los menores. A través del análisis de las Declaraciones y Convenios,
se podrá percibir -con el transcurrir de los años-
el cambio de
actitud de la
Naciones Unidas con relación al tema relativo a la
protección de menores y la defensa de sus
derechos.
Declaración Universal de los Derechos Humanos
(DUDH).
Entre la promulgación de la Carta de los Derechos
del Niño de 1924 y la Declaración de los Derechos
del Niño de 1959, es conveniente tomar en cuenta la
Declaración Universal de los Derechos Humanos adoptada y
proclamada por la 183.ª Asamblea general de las Naciones
Unidas el 10 de diciembre de 1948[12]
La promulgación de este documento es el producto de la
imperiosa necesidad que se tenía en esa época de
contemplar los derechos fundamentales subjetivos de la persona en
una norma general[13]que a la postre se
convertiría en un requisito sine quanum a ser
tomado en cuenta, en lo que concierne a la protección de
menores.
Así, la DUDH destaca por los siguientes motivos:
primero, porque en el primer párrafo
del Preámbulo se afirma que valores como
la libertad y
justicia,
tienen como base el reconocimiento de los derechos iguales e
inalienables de todos los miembros de la familia
humana; y segundo, puesto que en el artículo 25. 2 se
prevé que:
"La maternidad y la infancia
tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
niños,
nacidos de matrimonio o
fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección
social".
Esta redacción promueve la protección del
menor como sujeto. En ese sentido, es significativo mencionar que
si bien los derechos del menor no están
específicamente protegidos en la DUDH, mediante su
artículo 2. 1) prevé que el menor, al ser persona
es titular de los derechos comprendidos en dicha
disposición que textualmente señala lo
siguiente:
"Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamados en esta Declaración, sin distinción
alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión,
opinión política o de
cualquier otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición".
A pesar de que la Declaración se refiere de
manera escueta a la infancia, a nuestro modo de ver, confiere los
lineamientos generales, y se constituye en un documento
ineludible para promulgar normas en el
ámbito de la protección de la persona y de los
menores[14]
Una muestra de ello
es que en los años siguientes, tanto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Políticos[15]como en el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales[16]ambos de 1966, se contemplan
preceptos que abordan el tema de la protección del
menor.
En virtud a ello, se puede afirmar que bajo una
concepción global de humanidad, los Estados han venido
consintiendo la posibilidad de resguardar de que ciertos valores
básicos no dependan ineludiblemente, de la opinión
efímera de un gobierno de
turno, y en consecuencia la protección del menor se
encuentre garantizada[17]
Ésto quiere decir, que ante todo debe primar la
universalidad de los derechos humanos, que existen cánones
básicos que deben ser respetados como el derecho a la
vida[18]y es en ese sentido, que la
protección del menor va adquiriendo con el tiempo cada vez
mayor importancia hasta llegar al momento actual, donde parte de
la discusión doctrinal radica en hacer efectivos los
derechos de los niños y que estos no se estanquen en meros
enunciados jurídicos.
Lo lamentable es que existen algunos Estados que si bien
reconocen Declaraciones y Convenios Internacionales y se
comprometen a respetar los preceptos de los derechos
fundamentales, incumplen sucesivamente dichos compromisos, por
diferentes cuestiones de carácter económico, religioso o
político[19]
Pese a ello, se debe destacar la importancia de los
derechos fundamentales en el tema de la protección del
menor, motivo por el que hacemos nuestras las palabras de Verdugo
Alonso[20]
(Si bien) "Los derechos humanos y los derechos del
niño son el producto de la lucha de la humanidad por
establecer nuevos paradigmas de
justicia a favor de la persona. Como producto que comparte la
misma finalidad presentan una serie de elementos comunes. Sin
embargo, se justifica su existencia independiente como dos marcos
doctrinarios que sin solaparse se complementan. Los derechos del
niño constituyen una serie de normas específicas
dentro de un marco de normas generales que son los derechos
humanos€¦"
En gran medida, la especificidad de las normas de
protección al menor, han coadyuvado para la
concepción de éste como sujeto autónomo e
independiente con sujeción a los derechos fundamentales
inherentes a toda persona
Hay quien sostiene que el estudio de las normas
específicas, en este caso la protección del menor,
contribuye al desarrollo de la teoría
general que vienen a ser los derechos
humanos[21]es decir, esta definición
interrelaciona el ámbito general y
específico.
De lo que se puede deducir que no puede existir una
confrontación entre los derechos fundamentales y los
derechos del menor, sino al contrario se complementan, porque no
se puede hablar de protección específica del menor
prescindiendo de los derechos humanos inherentes a cada persona
como individualidad y como parte de la sociedad. Lo que significa
que los derechos fundamentales deben ser considerados como el
género
y los derechos del menor como la
especie[22]
Además, sin el desarrollo de normas
específicas, con seguridad nos
encontraríamos con un menor carente de protección,
y ante un panorama incierto y desolador.
Por otra parte, en cuanto a la relación de la
estructura
familiar y la participación del Estado, un sector de la
doctrina realza la importancia de los derechos fundamentales, en
virtud a las transformaciones que el derecho está
sufriendo en el ámbito familiar situación que
incide en los menores, y por ende en la relación con
el Estado,
dando lugar a que tanto el derecho privado como el público
estén interrelacionados. En ese sentido, las normas del
Derecho civil
deben ser interpretadas en función a
garantizar el respeto por los
derechos humanos de los integrantes de la
familia[23]
Por ello, los derechos humanos se constituyen en la
norma fundamental de los derechos del menor, no se puede eludir
su existencia y menos sus principios ni
disposiciones. Tampoco se puede catalogar a estos derechos como
parte exclusiva del Derecho
público y por ende limitar o restringir su
aplicación a la esfera del Derecho civil, sino que los
derechos fundamentales tienen como finalidad la protección
de la persona en general en todo ámbito y más
cuando se trata de menores de edad.
1.2.2. Declaración de los Derechos del
Niño (DDN) de 1959.
Como Preámbulo a la promulgación de los
Derechos del Niño, la Asamblea General de las Naciones
Unidas en el año 1946, creó la UNICEF con el objeto
de responder a las necesidades más urgentes de la infancia
en Europa, que tras
la Segunda Guerra
Mundial se encontraba
desamparada[24]
Así, el 20 de noviembre
de 1959 se promulga la Declaración de Derechos del
Niño, instrumento que no ha sido vinculante para los
Estados, puesto que su contenido prevé solamente una
enunciación de diez principios considerados como meras
directrices.
Al respecto, hay quien sostiene que en la
Declaración de Derechos del Niño de 1959 se
establecen únicamente principios generales, que ofrecen un
abanico de posibilidades políticas y, que por esa
razón no ha sido vinculante, incluso para los Estados que
han ratificado el Convenio[25]
Además, en la DDN no se prevén Derechos
subjetivos que tengan que ser introducidos de manera obligatoria
en las legislaciones de los Estados que ratifican este
Documento[26]aspecto que fue determinante a la
hora de realizar un balance sobre la influencia de esta
Declaración en la normativa interna de los Estados, con
relación a la protección de los menores, balance
que por cierto ofrece más sombras que luces.
Bien se puede resumir con palabras de
Pacheco[27]quien señala que:
"Los principios establecidos no pasaron de ser buenas
intenciones. Su aceptación por parte de las Naciones
sólo implicaron una obligación moral para los
Estados, en atención a que no se proveyeron las medidas
operativas para su implementación, pues lo cierto es que
desde su proclamación los derechos consignados no fueron
respetados en muchas ocasiones, ni por los gobiernos, ni por la
sociedad del mundo entero"
Esta situación demuestra que la obligación
moral no era suficiente para encarar la protección del
menor, puesto que en ese momento no se había tomado
conciencia de la
percepción del menor como sujeto independiente de
derechos.
Pese a ello, se debe manifestar que la DDN de 1959 se
inspiró de manera general en la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre de
1948, plasmándose en dos valores que se traducen en el
respeto por el interés y protección del menor como
principales directrices[28]
De este modo, se perfecciona al menos en el campo
teórico la intención que se tenía de hacer
prevalecer el interés del menor por encima de toda
consideración, en la Carta de los Derechos del Niño
de 1924.
Asimismo, del contenido de la Declaración, se
debe destacar que a diferencia de la Carta de los Derechos del
Niño de 1924, donde se utiliza como término "la
protección de la infancia", en este Documento emerge una
nueva concepción "el niño", en virtud de que el
legislador de esta época se inspira en el principio de la
protección de la persona humana, respondiéndose de
este modo al humanismo de
ese periodo[29]
El término protección de la infancia,
denota una concepción cultural, pudiéndose decir
que se encuentra enfocado desde el ámbito de la construcción
social[30]
A nuestro parecer, la utilización del
término "niño" permite individualizar al sujeto, en
este caso a los menores de edad, que era lo que interesaba en esa
época, puesto que se tenía como antecedente la
concepción del menor como objeto de conformidad al texto
de la CDN de 1924.
Resulta significativo tomar en cuenta dos principios de
los diez que contiene la Declaración de los Derechos del
Niño de 1959, por ser, a nuestro modo de ver, más
relevantes en relación a la protección del menor;
es así que el segundo principio señala
que:
"El niño gozará de una protección
especial y dispondrá de oportunidades y servicios,
dispensado todo ello por la ley y por otros
medios, para
que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este
fin, la consideración fundamental a que se atenderá
será el interés superior del
niño".
Este principio hace prevalecer el interés
superior del menor -pero no lo concreta ni lo define- en lo que
respecta la formación integral de los menores.
Asimismo, el segundo párrafo del séptimo
principio textualmente señala que:
"El interés superior del niño debe ser el
principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y
orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer
término, a sus padres".
Aspecto que corrobora lo expresado en el segundo
principio en sentido de atender fundamentalmente el
interés superior del niño, pero esta vez su campo
de aplicación se encuentra restringido a la educación
encomendada en primer término a sus padres, lo que denota
implícitamente la participación subsidiaria del
Estado en la formación del menor.
Por otra parte, pese a que su contenido establece
únicamente un postulado de principios, la
Declaración de los Derechos del Niño se constituye
en un logro más de cara al presente, puesto que en esa
época prevalecían los derechos sociales en
detrimento de los derechos personales, bien se puede afirmar, que
a partir de este instrumento internacional comienza el proceso de
evolución sobre la defensa y protección del
menor.
No obstante, a pesar de considerar la DDN de 1959 como
la antesala de Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989, es de lamentar que tuvieron que pasar
treinta años para que se promulgara este Documento. Como
paso previo a la explicación de los logros de la CDN en el
siguiente apartado, es importante relacionar este texto con el
tema de la exigibilidad para el cumplimiento de los derechos
previstos y la forma en que estos son instrumentados. Vemos que
hasta 1959, en temas relacionados a la protección del
menor generalmente nos referimos a Declaraciones, lo que de por
si, más que constituirse en un documento obligatorio, se
constituye en un documento facultativo lo que imposibilita que su
contenido sea realizable en las legislaciones internas de los
diferentes Estados quedando éstos en meros enunciados
teóricos. En cambio, las Convenciones tienen una mayor
fuerza
vinculante que posibilita que su contenido sea más
efectivo y la aplicación de los derechos tengan mayor
éxito[31]
Ello significa que el proceso de desarrollo de los temas
relativos a la protección del menor están
supeditados no solamente al contenido de los documentos, sino
también a la forma.
En síntesis,
la evolución de los documentos internacionales que abordan
la protección del menor, se encuentra relacionada en un
principio con Cartas, luego con
Declaraciones para llegar a la Convención como instrumento
vinculante que intenta unir y comprometer a los Estados en la
defensa de los derechos del menor.
1.2.3. La Convención de las Naciones Unidas sobre
los Derechos del Niño de 1989 (CDN).
El acontecimiento histórico de mayor relevancia
en el siglo pasado relativo a la protección del menor es,
sin duda, la Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño de 20 de noviembre de
1989[32]considerada unánimemente como el
instrumento internacional más importante en defensa de los
derechos de los niños[33]
Hay quien sostiene que la CDN de 1989 surge con el
objetivo
principal de subsanar el problema de la eficacia y
utilidad
jurídica de los documentos internacionales vigentes hasta
esa fecha concernientes a la protección del
menor[34]A nuestro parecer, no surge como
complemento a esos documentos, llámese Carta de los
Derechos del Niño de 1924 y Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 puesto que la vinculación
y obligatoriedad de los Estados hacia esos documento fue
mínima, sino que por el contrario es el punto de partida
de un nuevo ciclo en el enfoque a nivel internacional sobre la
protección del menor y el ejercicio de sus
derechos.
Una prueba de ello es que su contenido, refleja una
nueva perspectiva con relación al menor en el
ámbito de las relaciones paterno-filiales. Los
niños por ser descendientes de sus progenitores no pueden
considerarse como propiedad de
éstos, son seres humanos con necesidades propias y por lo
tanto con derechos autónomos[35]
El profesor
Maluquer de Motes[36]de manera atinada,
señala que:
"El inicial sentido de protección representa el
contemplar al menor como una persona plenamente activa, con
instrumentos participativos y creativos y con un conocimiento y
una capacidad de modificar por sí mismo el propio medio
personal y
social que le rodea, proyectando su propia autonomía para
construir como sujeto y de forma progresiva su situación
personal y su propia proyección personal en el
futuro€¦"
Esta percepción promueve la participación
del menor en la autodeterminación de su formación y
desarrollo en el ámbito personal. Con la única
peculiaridad de que el menor es representado por sus padres,
desde su nacimiento hasta que alcance la mayoría de edad a
los 18 años en lo que atañe a la defensa de sus
derechos. Al menos, ésto siempre ocurre en el
ámbito legal, específicamente en temas procesales,
salvo contadas excepciones, como por ejemplo en el caso de
tramitarse una adopción donde tiene una
participación activa[37]
Lo que implica que el menor si bien goza de capacidad
jurídica tiene una autonomía limitada, al
encontrarse su capacidad de obrar restringida, pues, sus actos
siempre se encuentren controlados por sus progenitores. Ahora
bien el problema radica en la dificultad de determinar el
límite entre el ejercicio de control y la
autonomía del menor.
Este problema es un tema pendiente que debe ser
resuelto, especialmente a nivel interno por parte de los Estados,
con el objetivo de hacer viable la plena autonomía del
menor, pero sin confundir autonomía con el ejercicio
arbitrario y sin control de los derechos del menor. En ese marco,
cabe señalar que la autonomía del menor es sui
generis, es decir, tiene una libertad controlada lo que no
acaba siendo una libertad total.
Desde luego, no queremos desconocer que la
Convención consagra un nuevo paradigma al
convenir el derecho del niño a ser titular de su
formación, formular sus opiniones y hacerlas valer en la
adopción de decisiones referentes a su existencia y que en
función a su progresivo desarrollo pueda formarse
juicio[38]
Así, la CDN de 1989 es relevante en lo que
concierne la protección de menores por dos cuestiones
fundamentales: primero, porque -precisamente como acabamos de
citar- es el primer Convenio donde se considera en su integridad
al niño como sujeto de derechos
autónomos[39]y segundo, puesto que a partir
de la vigencia del Convenio, diferentes organizaciones e
instituciones
de la sociedad civil,
comienzan a formular diversos criterios sobre la relevancia e
importancia de que los derechos relativos a la protección
de menores, sean reconocidos en la normativa interna de los
Estados[40]
A nuestro juicio, el trabajo que
desempeñan estas organizaciones e instituciones, influye
de sobremanera en la concreción de los derechos del menor
en las legislaciones internas de los Estados, es decir, a la
postre se constituyen en los intermediarios entre las Naciones
Unidas como organismo internacional y la sociedad civil de los
diferentes Estados.
Cuando nos referimos a derechos, la Convención
sobre los Derechos del Niño de 1989 nos adherimos a la
clasificación que comprende cinco categorías:
civiles, políticos sociales, culturales y
económicos[41]Ésto significa que el
contenido normativo tiene una visión integral sobre las
distintas esferas de las cuales forma parte el menor,
consecuentemente se encuentran interrelacionados al momento de
realizar una interpretación de los derechos que abarcan
la protección del menor[42]
Con referencia al contenido ético de
la Convención se deben destacar los siguientes valores; el
de la vida, el de la dignidad, de la libertad, de la igualdad y no
discriminación, de la salud, el nivel de vida, la
educación, el esparcimiento y la cultura, el de
la seguridad, de la justicia y de la solidaridad.
Asimismo, la Convención proclama y estatuye cinco
principios normativos que son; el de protección universal,
el de primacía del interés superior del menor, el
de subsidiariedad y el principio procesal de vigilancia evaluación
y exigencia de responsabilidades y
sanciones[43]
Sobre las directrices contenidas en la CDN
de 1989 hay quien le otorga un diferente enfoque identificando
los siguientes principios[44]el interés
superior del menor, la integralidad, la no discriminación, la autonomía
progresiva, el niño como sujeto de derecho, la
participación, la unidad familiar[45]y la
proporcionalidad.
Se evidencia así que no existe
uniformidad en cuanto al señalamiento de los criterios
rectores de la CDN de 1989.
Sin embargo, debemos señalar que
esos principios se encuentran concatenados e interrelacionados
entre si, es más deducimos que cuando analizamos la figura
del interés del menor, éstos forman parte directa
del beneficio de éste, en ese sentido, dentro de lo que
son los derechos del menor consideramos que el principio rector
se constituye en la concreción del interés superior
del menor -en todas las situaciones en que se encuentre inmerso
una persona que no haya cumplido 18 años.
Por todo ello, del plano ético y
normativo somos partidarios de hacer énfasis en dos
paradigmas que intentan promover una efectiva protección
del menor, uno concreto que
se refiere a la lucha contra la discriminación y otro
abstracto de principio porque es un concepto
indeterminado que se traduce en el interés del menor, a
ser determinado
casuísticamente[46]
Por su parte, es conveniente tener en cuenta que si bien
la CDN promueve la consideración del menor como sujeto
autónomo, esto no significa que se encuentre aislado de la
sociedad y la familia, sino que
se debe enfocar al menor como principal destinatario de la
Convención con relación a la estructura familiar de
la cual forma parte, y respecto a la sociedad civil que le
rodea.
Como acertadamente señala Álvarez
Vélez, se debe agrupar primero, los derechos individuales
del niño, segundo, los derechos del niño en su
relación con los demás, y finalmente, los derechos
del niño relativos a su ámbito
familiar[47]
La Convención reconoce plenamente el
carácter único de la estructura familiar como
entidad fundamental, por este motivo, debe interactuar con la
sociedad y entorno cultural del menor. En ese sentido, la
familia; mediante progenitores e hijos, deben asumir sus
responsabilidades con sus correspondientes derechos y deberes.
Siendo el Estado, como ente tuitivo el que tiene que adoptar las
medidas pertinentes para posibilitar que la familia permanezca
unida en situaciones normales de convivencia, como también
en casos de separación o divorcio
precautelar el beneficio del menor[48]
En ese marco, hacemos nuestra la postura doctrinal que
sostiene que en virtud de la CDN la familia debe asumir un rol
protagónico en la atención y satisfacción de
las necesidades de la infancia comprometiendo a los Estados a
brindar el apoyo necesario para cumplir dicho cometido de manera
que los menores permanezcan con sus progenitores,
reservándose el derecho de actuar subsidiariamente en los
supuestos en que la permanencia junto a la familia de los menores
vaya contra su propio
interés[49]
Es decir, la unión de la estructura familiar se
constituye en el nexo que utiliza el Estado para procurar la
satisfacción del beneficio del menor, en los supuestos de
crisis
familiares, la unión de la familia debe prevalecer con
respecto a los hijos, por lo que, si se rompe el vínculo
conyugal no debe ocurrir lo mismo con la relación
paterno-filial. Por otra parte, el Estado se reserva un rol
subsidiario para su participación dependiendo del trato
que haya entre progenitores e hijos, de evidenciarse que el
interés del menor no se encuentra en el seno familiar, el
Estado asume un rol protagónico mediante instituciones
jurídicas como el acogimiento y la guarda por
ejemplo.
a) Contenido Normativo
Con relación al contenido de la CDN,
en general el Preámbulo es un recordatorio de todo lo
previsto en la Declaración de Ginebra sobre Derechos del
Niño de 1924, en la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948 y en la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959. En ese sentido, sólo
conviene resaltar una parte novedosa del Preámbulo de la
CDN donde se señala que:
"El niño debe estar plenamente preparado para una
vida independiente en sociedad y ser educado en el
espíritu de los ideales proclamados en la carta de las
Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz,
dignidad, tolerancia,
libertad, igualdad y solidaridad".
Así, se establece que el niño
como sujeto autónomo debe ejercer progresivamente sus
derechos, ello al tiempo que vaya adquiriendo capacidad volitiva
y de obrar.
Pudiera ser oportuno considerar que la CDN,
prevé expresamente que el interés superior del
menor[50]debe primar por encima de otros
intereses, textualmente el artículo 3.1 señala
que:
"En todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés
superior del niño".
A la fecha, el problema radica en que no se
ha podido definir de forma concreta, en que consiste el
interés del menor lo que dificulta su efectiva
aplicación y se constituye en un tema pendiente de
solución.
Se puede evidenciar, que el interés
superior del menor en la CDN adquiere otra connotación, se
constituye en el eje principal sobre el cual deben girar todas
las decisiones que le atañe, independientemente de la
situación en que se encuentre
Así, en cuanto a la situación
del menor cuando sus padres se encuentran separados, el
artículo 9. 3 prevé que:
"Los Estados Partes respetarán el derecho del
niño que este separado de uno o ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular, salvo si ello es contrario al interés superior
del niño".
Ésto revela que el menor de edad, indistintamente
de la situación por la que atraviesen sus progenitores,
tiene el derecho de permanecer en contacto con ambos.
En ese mismo sentido, el artículo 18.1 establece
que los Estados partes deben garantizar el reconocimiento del
principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en la crianza y desarrollo de los hijos, promoviendo el
interés del menor como criterio fundamental.
Conviene destacar aquí, que el Estado delega en
los padres la responsabilidad por la educación de sus
hijos, procurando preservar el interés superior del
niño. Sin que las obligaciones citadas en el
artículo 18.1 deban sufrir ningún cambio en caso de
que los padres se encuentren separados judicialmente o de
hecho.
De una visión conjunta de los artículos 3,
9 y 18 de la CDN se prevé que los derechos de los padres
están limitados, o si se quiere se encuentran enmarcados o
subordinados en satisfacer el interés superior del
niño. Igualmente, se debe tomar en cuenta que los derechos
de los progenitores no permanecen estáticos, sino que de
acuerdo a lo que estipulan los artículos 5 y 14 de la
citada Convención se tiene que tomar en cuenta la
evolución de las facultades de los niños, es decir,
fomentar el ejercicio progresivo y paulatino de los derechos del
menor[51]
De ello, se debe afirmar que no tiene el mismo
significado ni contenido la protección y los cuidados
especiales que requiere un menor hasta los siete u ocho
años, que la atención y orientación que
necesita durante la etapa de la adolescencia[52]No
obstante, en términos generales la protección debe
ser similar en todos los periodos de la minoría de
edad.
Asimismo, de conformidad al artículo 20 con
relación a los casos en que el menor se encuentra privado
de su ambiente
familiar, se prevé la alternativa de la figura
jurídica de la guarda, así como también la
adopción en virtud al artículo 21, del mismo modo,
en el artículo 37. c) con referencia a los niños
privados de libertad, se establecen preceptos relativos a
precautelar como principio rector el interés superior del
niño.
De todos los artículos hasta aquí
mencionados se puede observar que se utiliza excesivamente el
término "niño", sin tomar en cuenta que
sus necesidades evolucionan al ritmo de su edad, lo que le
permite progresivamente ir adquiriendo mayor
madurez[53]
Esta situación demuestra que la Convención
no ha tratado eficazmente, ni suficientemente las diferencias que
existen entre niño y joven[54]
Si bien es cierto que existen diferencias considerables
entre los términos "niño y joven", debió
haberse previsto la utilización genérica del
término "menor" para evitar controversias al momento de
aplicar la norma[55]
Con referencia a este tema, es oportuno considerar la
diferencia entre niño e hijo, punto sobre el cual,
Álvarez Vélez[56]textualmente
manifiesta que:
"La condición de hijo acompaña a la
persona durante toda su vida, pero no va necesariamente unida a
la de niño, puesto que esta segunda condición
comprende un periodo de tiempo limitado".
Desde este punto de vista, la condición de hijo
es un término imperecedero, a diferencia de la
condición de niño, que le faculta a ser sujeto de
especial protección hasta tanto no alcance la
mayoría de edad. Nosotros somos partidarios de utilizar el
vocablo "menor", prescindiendo entre otros, de los
términos; niño y adolescente por cuanto, estas
nociones tienen un concepto más cercano a otras ciencias como
la psicología, pedagogía o ciencias
naturales por ejemplo, así como también de la
expresión hijo, que da a entender una percepción
netamente familiar, limitando el espectro de su
aplicación.
Es más, ni siquiera en las ciencias antes citadas
se ha llegado a un criterio uniforme sobre el desarrollo del
menor, sumado a ésto que en el ámbito
jurídico existen excepciones como es el caso de la
dispensa para contraer matrimonio, o para ser contratado en un
empleo, antes
de cumplir dieciocho años de edad, o siendo menor de edad
que es lo mismo[57]
Dejando de lado estas excepciones de manera
genérica la Convención tiene como principal
referencia el ámbito jurídico, y es en ese sentido,
que se ha estimado conveniente determinar el límite entre
la minoría y la mayoría de edad partiendo de un
criterio netamente jurídico, dejando de lado criterios
pedagógicos, fisiológicos, biológicos o
sociológicos[58]
Continuando con el desarrollo normativo, una forma de
subdividir el articulado de la CDN sin desglosar su contenido, es
la que se denomina las cuatro "P", que a
continuación citamos:
-Participación del niño en todas las
decisiones concernientes a su futuro;
-Protección contra todas las formas de
discriminación, abandono y explotación;
-Prevención de los peligros;
-Previsión de ayudas para satisfacer sus
necesidades[59]
Esta subdivisión refleja la síntesis del
contenido de la Convención sobre los Derechos del
Niño y de sus objetivos;
promueve la protección integral del menor, su
autonomía y el ejercicio de sus derechos. Sin embargo, no
contempla el interés superior del menor cuando hemos
constatado anteriormente que es el eje central de la
norma.
b) Balance de la implementación de la
Convención sobre los Derechos del Niño de
1989.
A la hora de realizar un balance sobre los logros de la
Convención sobre los Derechos del Niño de 1989,
debemos manifestar de manera fehaciente, que debe ser considerada
como la máxima expresión en lo que respecta a la
protección de menores.
En ese ámbito, se debe resaltar la
participación de la comunidad
internacional que a través de diferentes organizaciones e
instituciones han presionado para que las disposiciones
contenidas en la CDN se hagan efectivas, al actuar como
interlocutores con los Estados en busca de encontrar soluciones que
permitan una visión integral sobre la problemática
del menor[60]
Sobre el tema, Verdugo Alonso[61]afirma
que:
"La protección y promoción de los derechos del niño
corresponde de manera particular a los Estados así como a
las regiones y comunidades locales de cada Estado, pero la tarea
es de tal magnitud e importancia que no se les puede dejar solos
en esa responsabilidad. La aportación de distintos
organismos nacionales e internacionales de origen gubernamental y
no gubernamental, y sobre todo el trabajo
cotidiano y sistemático de muchos grupos
sociales son la garantía de esa expansión de la
protección y promoción de los derechos del
niño".
En esa consideración, es que se debe realizar una
tarea conjunta entre todos los actores sociales de manera
sistemática, pero para que ésto ocurra las
políticas gubernamentales deben tener una planificación integral dejando de lado
intereses político-partidarios o sectoriales
–organizaciones radicales-, porque de las directrices que
adopten los gobernantes de los diferentes Estados depende el
éxito
de las reformas a nivel interno e
internacional[62]
Es a partir de la promulgación de la CDN de 1989
que los Estados comienzan a instituir cambios en sus
legislaciones internas, con el fin de que los derechos
establecidos en dicho documento se hagan
efectivos[63]Sin duda, si bien la mayoría
de los Estados contemplan normas que prevén la
protección del menor, creemos que dichas disposiciones se
encuentran muy teorizadas, por lo que se encuentra pendiente la
concreción práctica de los mismos, la pregunta es
¿Cómo?
Cuando nos referimos al Estado como ente es necesario e
ineludible la participación de los tres
poderes; por una parte, el legislativo elaborando normas, por
otra, el ejecutivo ejecutando políticas activas y por
ultimo el poder judicial,
aplicando en estricta sujeción la Ley y actuando con
celeridad en los procesos, y
todos los poderes con la participación activa de la
sociedad civil –desde el lugar en que cada individuo se
encuentre-.
Ahora bien, la mejor forma de que la protección
de los derechos del menor, tengan eficacia a partir de su
regulación, versa porque exista una correspondencia entre
las normas a partir de la Constitución Política y las
disposiciones contenidas en los Códigos sustantivo y
procesal[64]
De manera concreta refiriéndonos a la
legislación española hasta el momento se puede
observar que todavía no existe una uniformidad de
criterio, no sólo en las normas sustantivas, sino
también en lo que concierne a temas
procesales[65]¿Cuál es el motivo?
Pensamos que se debe a una falta de planificación y
coordinación en la elaboración de
las leyes, no existe una visión panorámica de las
leyes a nivel sustantivo y procesal.
Se tiene la percepción, a nuestro modesto
entender, de que a más leyes mejor protegido se encuentra
el menor y ésto dista mucho de la realidad, el legislador
debe promover una compilación de leyes que sea efectiva,
que exista una correlación entre teoría y
práctica.
Sin desmerecer los logros obtenidos por la CDN de 1989,
debemos ser ecuánimes y mencionar algunos de sus
desaciertos, indudablemente encontrar uniformidad de criterios en
sociedades con
diferentes costumbres, con diferentes visiones sobre la vida y
con diferente grado de desarrollo es un tema complejo. Por eso
precisamente se ha dejado sin protección al concebido, o
mejor dicho se ha ignorado su existencia[66]Es
lamentable, pero consideramos que en la actualidad tampoco se
podría encontrar una uniformidad de criterio sobre el
tema, por los mismos motivos.
Es más, tomando en cuenta que el interés
del menor es un concepto indeterminado, y con las nuevas
tendencias del derecho de familia que en la actualidad regulan
materias tan complejas relacionadas con la bioética
por ejemplo, dificulta encontrar uniformidad sobre el tema y sin
el ánimo de ser pesimistas, será todavía una
asignatura pendiente por algunos años
más.
También, se observa una falta de orden en el
contenido normativo, propiamente en el orden de los
artículos, lo que se atribuye a que el texto tiene un
carácter político[67]Aspecto, que es
comprensible si tomamos en cuenta que cada Estado responde a una
forma de gobierno, con contenido ideológico diferente, con
distinto grado de desarrollo, con inclinaciones religiosas
heterogéneas, que si bien no debe ser limitativo en lo que
atañe a la protección del menor, tiene una
influencia que gravita de forma significativa y se constituye en
un obstáculo infranqueable[68]
Además, lo importante es que más
allá del orden sobre el contenido normativo – lo que a
nuestro criterio es una cuestión más de forma que
de fondo- del articulado de la Convención, es que esos
derechos que ya están previstos en las legislaciones de
los diferentes Estados se hagan efectivos.
La CDN siempre generará críticas, pues, es
de suponer que si existen problemas para
consensuar en la promulgación de una Ley interna en un
Estado concreto, mucho más aún existirán
divergencias para tener una percepción hegemónica
sobre diversos temas a nivel internacional –como ya citamos
anteriormente-, lo grave hubiera sido que no existiera hasta el
momento un documento que proteja integralmente a los
menores[69]
Dicho ésto, en la actualidad no se puede imaginar
la protección del menor, ya sea en el ámbito
interno o internacional, sin tomar en cuenta la Convención
sobre los Derechos del Niño de
1989[70]
Así pues, las críticas que genera el tema
de protección de menores en el ámbito
internacional, generalmente, éstas siempre se encuentran
relacionadas con el contenido de la CDN, lo que demuestra su
importancia y actualidad, pese a que en el mundo se han producido
diferentes acontecimientos sociales y políticos desde el
momento de su promulgación[71]
No obstante, hay quien sostiene de forma acertada que
esta pendiente el desarrollo de mecanismos eficaces de
protección tanto a nivel interno como internacional, como
por ejemplo la denuncia individual en temas de derecho humanos o
la elaboración de un sistema de informes sobre
el cumplimiento de la CDN[72]
Si bien estamos de acuerdo con esta opinión, los
legisladores deben ser más realistas y tomar conciencia de
la importancia del tema en cuestión, no es posible que
después de más de 19 años de haberse
promulgado la CDN se continúe dando vueltas sobre lo
mismo, nos referimos a la repetición constante de la
palabra "se debe". Es imprescindible, concretar la
regulación de recursos
efectivos que solucionen las carencias que tiene el sistema de
protección al menor.
Bien puede ser el momento oportuno de plantearse la
siguiente pregunta ¿En virtud de los cambios acaecidos en
la sociedad acaso no es necesario introducir enmiendas al
documento promulgado en 1989 acorde con los movimientos sociales
actuales? O en vista de que la situación mundial atraviesa
problemas ideológicos de diversa índole es
preferible dejar la normativa con el texto actual.
1.2.4. Otras normas sobre la protección del menor
en las Naciones Unidas.
Además de los Convenios citados existen otra
serie de normas que se refieren a la protección de menores
y, que en diversa magnitud han sido considerados por la normativa
interna de los Estados como por los mismos Convenios promulgados
al amparo de las
Naciones Unidas, entre los que podemos citar:
-Convenio sobre la obtención de alimentos en el
extranjero de 1956; Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales[73]ambos
de 1966; Convención sobre la eliminación de todas
formas de discriminación contra la mujer de
1979[74]Reglas mínimas de Naciones Unidas
para la
administración de la justicia de menores de
1985[75]Declaración mundial supervivencia,
protección y desarrollo del niño de 1990; Reglas de
las Naciones Unidas para la protección de los menores
privados de libertad de 1990; Declaración y programa de
acción
de Viena, adoptada en la conferencia
mundial de Derechos Humanos de 1993[76]Convenio
sobre la prohibición de las peores formas de trabajo
infantil y la acción inmediata para su
eliminación de 1999; Protocolo
facultativo de la Convención sobre los Derechos del
Niño, relativo a la venta de
niños, prostitución infantil y utilización
de los niños en la pornografía del año 2000 y por
último el Protocolo facultativo de la Convención
sobre los Derechos del Niño y participación de
niños en conflictos
armados del año 2000.
Estos Convenios han sido promulgados de acuerdo a los
acontecimientos sociales emergentes y su necesidad de introducir
cambios e innovaciones, primero en la normativa internacional y,
posteriormente, en las legislaciones internas. Es así, que
abarcan diferentes esferas sobre la problemática del
menor, tomando como referencia la protección de los
derechos fundamentales, la protección de la familia y de
la infancia. Por lo que se refiere a su eficacia, sería
conveniente a nuestro juicio, crear un organismo especializado
que coadyuve en la implementación control y seguimiento de
dichas normas en las legislaciones de los Estados.
1.2.5. Procedimientos
para la protección de los derechos de los menores en la
esfera de las Naciones Unidas[77]
En el ámbito de las Naciones Unidas en lo que
concierne a los procedimientos que son utilizados para
efectivizar la protección del menor y sus correspondientes
derechos, se tiene una diversidad de mecanismos convencionales de
garantía, que son aplicables tanto a procesos contenciosos
como a causas no contenciosas.
Entre los cuales se puede destacar a los informes
periódicos de conformidad al artículo 44 de la CDN
de 1989, luego se tiene a la
investigación de los hechos mediante procedimientos
cuasi contenciosos así como también reclamaciones y
quejas, que son elevados ante los entes
correspondientes.
No obstante, si bien existen mecanismos de control para
hacer efectivos los derechos del menor, lastimosamente en la
práctica estos instrumentos supervisores son
frágiles, no ejercen presión a
nivel interno en los Estados que hagan posible un efectivo
cumplimiento de todas las disposiciones contenidas en los
instrumentos internacionales, a pesar de encontrarse dichos
documentos ratificados como es el caso de la CDN por la casi
totalidad de Estados.
Ello se debe fundamentalmente a causa de que el Estado
no tiene la voluntad política para hacer efectivos los
derechos del menor. Es así que los gobernantes de turno y
representantes del pueblo desde los diferentes poderes del Estado
llámese ejecutivo, legislativo o judicial, cada uno en su
rol que la Ley le concede, permiten sucesivamente que los
instrumentos internacionales se queden en contenidos
teóricos sin promover, ni velar por el cumplimientote de
dichas normas. Toda vez que resulta insuficiente la
protección de los derechos del menor, únicamente
mediante informes periódicos, circulares o instructivos,
se requiere mayor compromiso social y para que ésto ocurra
el Estado como tal debe ser innovador y propositivo.
Otro tanto acontece con algunos administradores de
justicia quienes a nuestro modesto entender desacertadamente
hacen prevalecer las normas internas en procesos contenciosos,
sin tomar en cuenta que los instrumentos internacionales no son
de última ratio, sino que al ser documentos
ratificados tienen que ser cumplidos y respetados. Es decir,
más que ante obligaciones de comportamiento, el jurista tiene la equivocada
impresión de encontrarse ante obligaciones de buena
voluntad, que si quiero cumplo, fomentando la arbitrariedad, pero
amparándose en la discrecionalidad.
Al respecto, hay quien sostiene que aunque los Tratados queden
integrados en la legislación interna española,
únicamente se debe acudir a estas Declaraciones
Internacionales con fines de
interpretación[78]
Postura con la que discrepamos, por cuanto, el hecho de
tomar en cuenta a los Tratados solamente para fines
interpretativos, puede ocasionar que con mayor facilidad los
derechos del menor comprendidos en los documentos internacionales
sean transgredidos, toda vez que la interpretación de las
normas dependerá del punto de vista que asuma la Autoridad
judicial que recurre a las mismas. No debemos olvidar que toda
Declaración o Convenio Internacional que se encuentre
ratificado por un Estado tiene carácter vinculante,
ésto significa, que los administradores de justicia deben
velar por su cumplimiento[79]
Además, los Convenios Internacionales son
útiles no sólo como documento de apoyo en cuento
atañe a la hermenéutica jurídica, sino que se
constituyen en pilares fundamentales que posibilitan la
concreción de los derechos inherentes a la
protección del menor. No es posible imaginar un mundo
globalizado, sin que existan instrumentos internacionales
vinculantes para los Estados, porque de ser así los
Estados actuarían arbitrariamente a título de
ejercer su soberanía sin ningún tipo de control
que en los hechos sería motivo para que exista inseguridad
jurídica[80]
1. 3. La Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional Privado[81]
En primer lugar se debe afirmar que la Conferencia de la
Haya de Derecho Internacional
Privado es un ente que mediante las Convenciones
multilaterales, trata de conseguir la unificación o
armonización progresiva de las reglas de Derecho
Internacional Privado[82]
En lo que respecta al término que es objeto de
nuestro estudio es interesante el resumen que realiza
Durán Ayago[83]cuando sostiene
que:
"En otra cara del prisma internacional, la defensa del
interés del menor aparece como uno de los objetivos
inspiradores de los Convenios aprobados por la Conferencia de la
Haya de Derecho Internacional Privado en el ámbito del
Derecho de Familia".
Es así que se utiliza esta expresión en
los siguientes Convenios:
Convenio de 5 de octubre de 1961, sobre competencia
de las autoridades y ley aplicable en materia de
protección de menores.Convenio de 15 de noviembre de 1965, sobre
competencia de autoridades, ley aplicable y reconocimiento de
decisiones en materia de adopciónConvenio de 25 de octubre de 1980, sobre los
aspectos civiles de la sustracción internacional de
menores.Convenio de 29 de mayo de 1993, relativo a la
protección del niño y a la cooperación
en materia de adopción internacional.
Esto significa que el término "interés
del menor" ha sido tratado regularmente en la Conferencia de
La Haya mucho antes de la vigencia de la CDN de 1989. A nuestro
modo de ver, ésto ha contribuido para que paulatinamente
las legislaciones internas de los Estados contemplen en su
normativa el mencionado término.
Por su parte, se ha previsto la protección del
menor en los siguientes Convenios:
Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902 para
regular la tutela de los menores.Convenio de La Haya de 12 de junio de 1902, sobre la
ley aplicable a las obligaciones alimenticias respecto a los
menores.Convenio de La Haya de 15 de abril de 1958, sobre
reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de
obligaciones alimenticias con respecto a menores.Convenio referente al reconocimiento y a la
ejecución de las ejecuciones relativas a las
obligaciones alimentarias, hecho en La Haya el 2 de octubre
de 1973.Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones
alimenticias, hecho en La Haya el 2 de octubre de
1973.Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996,
relativo a la competencia, la ley aplicable, el
reconocimiento, la ejecución y la cooperación
en materia de responsabilidad parental y de medidas de
protección de los niños.
Estos Convenios son el resultado de la
internacionalización de la sociedad, producto de la
progresiva movilidad y flujos
migratorios que conlleva una relación entre diferentes
culturas[84]Ante estos hechos, la Conferencia de
la Haya se ha propuesto proteger a los menores unificando las
reglas de Derecho Internacional Privado.
En ese sentido, se tiene que destacar que el
fenómeno de la multiculturalidad es una realidad innegable
que requiere un tratamiento integral. Por ello, si bien existen
instrumentos internacionales como ocurre en el presente caso con
los diferentes Convenios de la Haya, se debe procurar que las
legislaciones internas de los diferentes Estados, realicen una
homogeneización de sus normas, sin dejar de lado a los
colectivos migratorios, con la finalidad de que estos grupos se
integren al Estado que les acoge, claro está respetando
los usos y costumbres del Estado receptor.
A nuestro juicio, lo que no parece dable es que esos
colectivos migratorios quieran imponer sus criterios sin tomar en
cuenta a los demás componentes de una determinada sociedad
de la cual no son originarios. Si una persona forma parte de un
Estado que no es el suyo, debe acatar las leyes del lugar que los
cobija, sin condicionamientos ni exigencias, en virtud al
principio de respeto que debe existir entre todos los componentes
de una sociedad.
1. 4. La
Organización de Estados Americanos (OEA).
En el ámbito de la Organización de Estados Americanos, debemos
remitirnos en primer término a la Convención
Americana de Derechos del Hombre (CADH), también llamada
"Pacto de San José de Costa Rica"
de 22 de noviembre de 1969. De esta Convención se debe
resaltar el artículo 17 que reconoce a la familia como
elemento natural y fundamental de la sociedad, que debe ser
protegida por la sociedad y por el Estado; del mismo modo, este
artículo reconoce la igualdad de derechos de los
cónyuges y de los hijos. Asimismo, el artículo 19
señala que: "Todo niño tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor
requiera por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado". Esto significa que la protección del menor
se encuentra prevista en la CADH de manera directa e
indirecta[85]
Con referencia al artículo 17 de la
Convención Americana de Derechos del Hombre, éste
merece un especial comentario, el Documento data de hace
más de 35 años, donde ya estaba prevista la
igualdad de los cónyuges y hasta el momento seguimos
hablando de lo mismo sólo contenidos teóricos, que
no han tenido la eficacia que el caso requiere. Es decir, existe
una igualdad en el plano formal, pero no en el ámbito de
la realidad[86]
Al respecto, se debe manifestar que si bien los actores
sociales deben asumir un grado de culpabilidad,
quienes mayor responsabilidad tienen son aquellos que han ocupado
puestos de dirección en los poderes del Estado, por la
ausencia de planificación en el desempeño de sus labores.
Por otra parte, la protección del menor en el
ámbito americano no se circunscribe únicamente a la
Convención Americana de los Derechos del Hombre, se debe
hacer especial referencia a las Conferencias Interamericanas
sobre Derecho Internacional Privado más conocidas con las
siglas CIDIP, que tienen como finalidad la formulación de
Convenios singulares sobre temas específicos.
Es así que debemos citar las siguientes
Convenciones que tratan de temas relativos a la protección
de menores:
Convención Interamericana sobre cumplimiento
de medidas cautelares de 8 de mayo de 1979, que en una parte
de su contenido se refiere a la custodia de los hijos
menores.Convención Interamericana sobre conflicto de
leyes en materia de adopción de menores de 24 de mayo
de1984.Convención Interamericana sobre
restitución internacional de menores de 15 de junio de
1989.Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias de 15 de julio de 1989.Convención Interamericana sobre
tráfico internacional de menores de 18 de marzo de
1994.
Como característica principal de la
mayoría de estas Convenciones, destaca el hecho de que
tienen como fuente de inspiración la Conferencia de la
Haya de Derecho Internacional Privado. Lamentablemente han sido
pocos los países que han procedido a su
ratificación, a pesar de que la mayoría de ellas
han entrado en vigor.
Asimismo, la participación de los Estados Unidos de
Norteamérica no ha contribuido de manera positiva a la
realización de los objetivos planteados por la Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado, por dos razones:
primero, por la dificultad de articular los sistemas
jurídicos anglosajón y latino que existen en el
continente, y segundo, porque actúan con precaución
y desconfianza en temas que otros Estados apoyan, a lo que se
debe sumar, el hecho de que la Conferencia es un organismo que no
tiene una sede permanente de funcionamiento lo que impide
realizar una labor de seguimiento y ejecución de sus
objetivos propuestos[87]
En este caso, se debió crear al menos una
oficina
itinerante para que realce en todo momento los objetivos de las
diferentes Convenciones que han tenido lugar y promueva la
ejecución del contenido de sus disposiciones.
Aparte de la ausencia de ratificación por parte
de los Estados como causa motivadora para que los objetivos
previstos en las Convenciones Interamericanas y en la
Convención Americana sobre los Derechos del Hombre no se
hayan cumplido, se debe reconocer que de manera general el
principal problema radica en que las disposiciones que no tengan
en cuenta la dicotomía entre la normatividad y la realidad
serán incompletas, parciales, falsas y peligrosas. El
juridicismo basado en la ilusión de que la
proclamación de un derecho es suficiente para consagrar la
existencia, la garantía y la protección de ese
derecho, se han constituido en un elemento negativo, que ha
dificultado el proceso para introducir el Derecho en la vida
cotidiana[88]
Esto significa que muchas normas han sido adoptadas por
las legislaciones internas sin tomar en cuenta la realidad y las
costumbres de cada Estado, son normas importadas que no
concuerdan con los usos y costumbres de cada región. No
obstante, no somos partidarios de prescindir de las Declaraciones
y Convenciones Internacionales, puesto que son instrumentos
necesarios e ineludibles en la protección de los derechos
del menor, debiéndose realizar una correcta lectura de sus
disposiciones para que no se queden en contenidos
teóricos.
Una pequeña muestra de la falsa lectura de la
realidad se presenta en el ámbito laboral, pues
sucede que en los países subdesarrollados existen
empleadores que piensan que al vincular a los menores al trabajo
se coopera con ellos, por lo que no tienen que retribuir
merecidamente su labor. De esta forma desacertadamente se
presupone que legitiman el trabajo
infantil[89]
Así, cabe preguntarse ¿Cuál es el
motivo para que exista ésta falsa apreciación de la
realidad? La respuesta es la pobreza, que
no tiene límites,
si bien existen progenitores que entienden que el trabajo
infantil es sinónimo de explotación nada pueden
hacer contra este fenómeno, porque las necesidades por
satisfacer el hambre no se hacen esperar, sumado a ello, la
indolencia de los empleadores que única y exclusivamente
piensan en lucrar sin pensar en el daño
que ocasionan al menor.
Si bien es cierto que el trabajo infantil genera
recursos económicos a corto plazo ésto es
inaceptable, por cuanto, se desplaza a la educación que es
un beneficio intelectual que reporta sus frutos a mediano y largo
plazo, debiendo ser concedida a todo niño
independientemente de la clase social
de la cual forme parte en una sociedad[90]Este
hecho nos lleva a presagiar que mientras el Estado no asuma un
rol activo y proponga soluciones o alternativas a corto plazo, el
presente y futuro de la niñez en Latinoamérica está condicionado a
estancarse y las normas previstas a favor del menor serán
simples contenidos teóricos de difícil
cumplimiento, más que por falta de voluntad de los actores
sociales por carencias de tipo político, social y
económico.
1.5. Consejo de Europa (CE).
En este contexto el Consejo de Europa, motivado por la
importancia que las Naciones Unidas le otorgaba a los temas
relativos a la protección de menores, ha elaborado
diversos instrumentos internacionales, como son Convenios y
Resoluciones que enmarcados en su política de
protección a la familia, implican también dicho
ámbito de protección[91]
Es así, que la regulación normativa en el
seno del CE en lo que concierne a la protección de la
persona, se inicia con el Convenio Europeo para la
protección de los Derechos Humanos y las libertades
fundamentales (CEDH) de 4 de noviembre de
1950[92]donde en varios artículos se
señala que: "toda persona tiene derecho
a", conceptuándose dentro de éste
contenido a los menores.
Por ejemplo, el artículo 1 reconoce a toda
persona sus derechos fundamentales, el artículo 2 reconoce
el derecho a la vida de toda persona, en el articulo 6 se hace
mención a que toda persona tiene derecho a que su causa
sea tratada justa y equitativamente, (ésto se puede
asimilar al derecho a ser oído que
tiene el menor) además, de que debe presumirse su
inocencia, asimismo, el artículo 8 contempla el derecho de
toda persona al respeto de su vida privada y familiar;
entendiéndose por ésto que también se
refiere a los menores y específicamente el artículo
5. 1, d) contempla la detención de
menores[93]
Lo que quiere decir que el CEDH contiene preceptos
genéricos, con relación a los cuales se debe
extender su aplicación a la protección de menores.
En ese sentido, es deplorable que únicamente un
artículo de los cincuenta y nueve que contiene la
Convención, haga mención específica al
menor.
En lo que respecta a Convenios específicos en
temas relativos a la protección del menor debemos
mencionar los siguientes:
Convenio Europeo sobre adopción de menores de
24 de abril de 1967, concretamente el artículo 8
indica que; la adopción se debe realizar en
interés del menor.Convenio Europeo sobre repatriación de
menores de 28 de mayo de 1970.Convenio Europeo sobre el estatuto jurídico
de los niños nacidos fuera del matrimonio de 15 de
octubre de 1975. En el texto normativo el artículo 8
establece que; con relación al derecho de visita
deberá primar el interés del menor.Convenio Europeo sobre el reconocimiento y
ejecución de resoluciones en materia de custodia,
así como el restablecimiento de dicha custodia de 20
de mayo de 1980. El eje principal de este convenio radica en
hacer prevalecer el interés del menor.Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos
de los Niños de 25 de enero de 1996. En su texto
normativo se señala que en lo que respecta a las
decisiones que resuelvan las autoridades judiciales se debe
tomar en cuenta el interés del menor.Convenio Europeo sobre las relaciones personales
relativas a los niños de 15 de mayo de
2003.
De éstos Convenios se puede evidenciar la
importancia de hacer prevalecer el interés del menor
incluso antes de la vigencia de la CDN de 1989.
Asimismo, es importante citar en temas relativos a la
familia y a la protección jurídica del menor
la:
Carta Social Europea, aprobada en Turín en
octubre de 1961, y la:Carta Social Europea aprobada en Estrasburgo en mayo
de 1996.
En el marco de las Recomendaciones, con referencia al
tema de la protección de menores es necesario mencionar
entre otras, las siguientes:
Recomendación del Consejo de Europa
núm. 79, de septiembre de 1979, sobre
protección de los niños contra los malos
tratos.Recomendación del Consejo de Europa
núm. 81, de 23 de enero de 1981, sobre la acogida y la
educación del niño desde su nacimiento hasta
los 8 años.Recomendación del Consejo de Europa
núm. 1121, de 1 de febrero de 1990, sobre los Derechos
del Niño. Documento que toma en cuenta el contenido de
la CDN de 1989.
Ello demuestra que la política de
protección al menor en el Consejo de Europa se encuentra
orientada en el sentido de considerar el beneficio del menor como
criterio primordial y prevalente sobre cualquier otro tipo de
interés.
Sin duda, el proceso de asimilación y
comprensión respecto a considerar prioritario el
interés del menor ha tomado mucho tiempo, con el
correspondiente perjuicio en contra de éste en su proceso
de formación y desarrollo.
La Unión
Europea.
Entre los objetivos relacionados con la
protección de los menores en el marco de la Unión
Europea destacan: el fortalecimiento de la protección de
los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados
miembros con el propósito de crear la ciudadanía europea; la cooperación
policial y judicial, dentro de este ámbito los Estados
miembros se comprometen a prevenir y luchar contra la delincuencia y
los delitos contra
los niños. Asimismo, la Unión Europea se compromete
a respetar los derechos
fundamentales[94]
Ahora bien, en lo que se refiere a la regulación
normativa en temas concernientes a la protección del menor
en la Unión Europea[95]se nota la ausencia
de Convenios por lo que el tema se concentra en Reglamentos.
Hasta el momento se tienen tres Reglamentos, de los cuales el
primero, ha sido derogado por el tercero, estos son:
a) Reglamento (CE) núm. 1347/2000, de 29 de mayo
de 2000, relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia
matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos
comunes.
b) Reglamento (CE) núm. 44/2001, de 22 de
diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales
en materia civil y mercantil.
c) Reglamento (CE) núm. 2201/2003 de 27 de
noviembre de 2003, (rige desde agosto de 2004 y es aplicable
desde 1 de marzo de 2005, en virtud a lo dispuesto en el
artículo 72) relativo a la competencia, el reconocimiento
y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga
el Reglamento (CE) núm. 1347/2000, que no
comprendía dentro de su competencia los secuestros
parentales en parejas de hecho.
Este reglamento núm. 2201/ 2003, con
relación al interés del menor prevé en la
Exposición de Motivos que:
",… las normas de competencia en materia de
responsabilidad parental están concebidas en
función del interés superior del
menor,…
Que en atención al interés del menor se
permite con carácter excepcional y en determinadas
condiciones remitir el asunto al órgano jurisdiccional de
otro Estado miembro que este mejor situado para conocer el
asunto".
Lo que pone de manifiesto que en la relación
progenitor-hijo prevalece el interés del menor.
En cuanto al texto normativo este Reglamento
prevé el interés del menor como criterio
fundamental en las siguientes disposiciones:
-Artículo 12. (Prórroga de competencia) 1.
b), 3. b) y 4..
-Artículo 15. (Remisión a un órgano
jurisdiccional mejor situado para conocer el asunto) 1 y
5.
-Artículo 23. (Motivos de denegación del
reconocimiento de resolución en materia de responsabilidad
parental), a.
De estos tres artículos, se percibe, la tendencia
a considerar expresamente el interés del menor como
criterio prevalente -a ser tomado en cuenta en las resoluciones
judiciales- de conformidad al ámbito de aplicación
del Reglamento núm. 2201/2203, en situaciones de crisis
matrimoniales y de responsabilidad parental.
Existen además una serie de Directivas,
Recomendaciones, Resoluciones y Dictámenes que contienen
aspectos relativos a la protección del menor, que en la
mayoría de los casos carecen de efectividad, especialmente
por falta de interés y de voluntad política de los
Estados en implementar dichas
normas[96]
1.7. Balance de la protección del menor a nivel
internacional.
La protección del menor en el ámbito
internacional a través de Tratados, Declaraciones,
Recomendaciones, Resoluciones y Convenios, documentos que
contienen principios y garantías que pregonan su bienestar
y promueven la concreción de sus derechos, ha hecho
posible un sistema de protección integral tomando en
cuenta a éste como sujeto prevalente de derechos.
Coadyuvando de esta manera, con el derecho convencional
tradicional que ha resultado insuficiente para precautelar los
intereses del menor[97]
En ese sentido, debemos resaltar como momento
cúspide el año 1989, fecha en la que se
promulgó la Convención sobre los Derechos del
Niño, donde se reconoce al menor como sujeto
autónomo cuyos derechos fundamentales deben ser respetados
y protegidos[98]
Sin embargo, hay que tener presente que los derechos de
los menores en el ámbito jurídico no serán
efectivos sin el apoyo o complementación de medidas
económicas y políticas
necesarias[99]
El reto esta formulado, es nuestro deber buscar
soluciones conjuntas y prácticas en el ámbito
jurídico, en esa línea hay que tomar en cuenta que
no es suficiente la regulación de derechos reconocidos
mundialmente cuando en los hechos los menores carecen de
capacidad real para ejercerlos y no tienen otra alternativa que
confiar en sus mayores, en sus educadores o en las instituciones
respectivamente[100]
Por ello, es conveniente analizar en que medida los
derechos del menor están protegidos de manera efectiva, y
si al momento de decidir una contingencia determinada, bien sea a
nivel administrativo o ante Autoridad judicial prevalece
realmente como criterio rector el interés del menor o
éste se encuentra en segundo plano a expensas de sus
progenitores o representantes legales.
Asimismo, se requiere incrementar la cooperación
de los Estados, así como una mayor implicación de
la opinión
pública mundial[101]Todos los actores
sociales en el nivel que se encuentren y en el cargo que ocupen
deben ser conscientes de la necesidad de una protección
efectiva de los derechos del menor, porque de lo contrario los
menores de hoy serán más proclives a repetir los
errores del pasado.
Queremos terminar este trabajo con una frase del
presidente de Costa Rica, Oscar Arias[102]quien
sostiene que:
"Si la organización social es, como lo suponemos,
una respuesta a la vulnerabilidad individual de los seres
humanos, no hay duda de que el cuidado y la defensa de la
niñez deben ser preocupaciones fundamentales del Estado; y
el sistema
político habrá fracasado en la medida en que no
cumpla con el fin de proteger a la infancia".
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